Kapitalverlust und Überschuldung: die Pflichten des Verwaltungsrats
Bei begründeter Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit, bei Kapitalverlust und bei Überschuldung trifft den Verwaltungsrat eine unverzügliche Handlungspflicht (Art. 725, 725a und 725b OR). Eine feste Frist nennt das Gesetz nicht. Bei begründeter Aussicht auf Sanierung darf die Überschuldungsanzeige höchstens neunzig Tage aufgeschoben werden — jedes Zuwarten darüber hinaus begründet persönliche Haftung.
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Drei Stufen, drei Pflichten
Das revidierte Aktienrecht kennt eine Abstufung. Erste Stufe ist die drohende Zahlungsunfähigkeit: Der Verwaltungsrat überwacht die Liquidität und ergreift Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit (Art. 725 OR).
Zweite Stufe ist der Kapitalverlust, wenn die Hälfte von Aktienkapital und gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist (Art. 725a OR). Dritte Stufe ist die Überschuldung, wenn die Aktiven die Verbindlichkeiten nicht mehr decken (Art. 725b OR).
Was Überschuldung praktisch auslöst
Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, muss unverzüglich ein Zwischenabschluss zu Fortführungs- und zu Veräusserungswerten erstellt und durch eine zugelassene Revisorin geprüft werden (Art. 725b Abs. 1 und 2 OR).
Bestätigt sich die Überschuldung, ist das Gericht zu benachrichtigen — es sei denn, es liegen ausreichende Rangrücktritte vor. Die Benachrichtigung ist keine Ermessensfrage, sondern eine Pflicht.
Die neunzig Tage sind kein Freipass
Der Verwaltungsrat darf die Benachrichtigung aufschieben, wenn begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung innert angemessener Frist behoben wird — längstens jedoch neunzig Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse (Art. 725b Abs. 4 OR).
Die Voraussetzung ist eng: verlangt sind konkrete, belegbare Sanierungsschritte, nicht Hoffnung. Und die Gläubigerinteressen dürfen nicht zusätzlich gefährdet werden. Wer die neunzig Tage ohne tragfähiges Konzept ausschöpft, verlängert die Haftung, statt sie abzuwenden.
Warum die Dokumentation über die Haftung entscheidet
In einem späteren Verantwortlichkeitsprozess ist die Kernfrage stets, ab wann der Verwaltungsrat Bescheid wusste und was er daraufhin tat. Beantwortet wird sie anhand von Protokollen, Zwischenabschlüssen und Korrespondenz.
Ein Verwaltungsrat, der Liquiditätsplanung, Beschlüsse und Sanierungsschritte lückenlos dokumentiert, steht deutlich besser da als einer, der nachträglich erklären muss, man habe die Lage schon im Blick gehabt.
Rangrücktritt statt Gang zum Gericht
Treten Gläubigerinnen und Gläubiger im Umfang der Überschuldung im Rang hinter alle anderen zurück, entfällt die Benachrichtigungspflicht (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). In Konzern- und Familienverhältnissen ist das ein gängiger Weg.
Der Rangrücktritt muss den Betrag decken und schriftlich festgehalten sein. Eine mündliche Zusage einer nahestehenden Person hilft im Ernstfall nicht.
Häufige Fragen
Gilt das auch für die GmbH?
Ja. Die Bestimmungen über Kapitalverlust und Überschuldung gelten sinngemäss für die GmbH; die Geschäftsführung trifft dieselbe Pflicht (Art. 820 OR).
Was passiert, wenn die Anzeige unterbleibt?
Die verantwortlichen Personen haften für den Schaden, der durch die Verzögerung entsteht — typischerweise die Vertiefung der Überschuldung zwischen dem Zeitpunkt, in dem hätte gehandelt werden müssen, und der tatsächlichen Konkurseröffnung. Dazu können strafrechtliche Folgen treten.
Muss die Revisionsstelle eingeschaltet werden, wenn auf sie verzichtet wurde?
Ja. Bei einem Opting-out muss für den Zwischenabschluss eine zugelassene Revisorin beigezogen werden (Art. 725b Abs. 2 OR). Der Verzicht auf die ordentliche Revision entbindet davon nicht.
Genügt es, die Bilanz später zu korrigieren?
Nein. Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem begründete Besorgnis bestand. Eine nachträgliche Aufwertung oder ein späteres Darlehen heilen ein pflichtwidriges Zuwarten nicht rückwirkend.
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